随着互联网时代的到来，网络直播作为一种新兴娱乐产业日益蓬勃发展，在带来巨大经济效益的同时，各类纠纷和行业乱象亦接踵而至。现有网络直播打赏民事裁判中对网络直播打赏行为性质及效力认定存在较大争议，考量因素不全面、论证说理不充足等问题普遍存在。本文旨在通过对网络直播打赏的开放性、非强制性、三方主体关系的复合性等特征进行类型化分析，肯定主播在“用户-平台-主播”三方关系中的独立法律地位，根据有无明确约定具体的服务或义务，将有约定的特定型打赏和无约定的基础型打赏分别认定为服务合同和赠与合同，并在此基础上，结合主体瑕疵、意思表示瑕疵、内容瑕疵的因素进行适法性判断，运用公序良俗作为基础性效力条款进行价值判断，梳理网络直播打赏民事纠纷的审判思路。同时，依托数字法院、数字政府建设成果，就该类纠纷建立数据模型，搭建司法、行政、行业多方信息共享平台，发挥规范网络直播打赏行为的智慧合力，推动网络直播经济的健康有序发展。

引言

作为互联网技术和数字经济不断发展的产物，网络直播这一新兴行业近年来呈现高速发展的趋势，经济体量不断攀升，增加了互联网用户文化娱乐消费的潜力。但由于行业制度规范缺失、直播平台监管不严、主播个人素养参差等因素，近年来网络直播行业在带来巨大收益的同时乱象频出，有关网络直播打赏的民事纠纷亦开始涌现。然目前学术界和司法裁判中对于网络直播打赏行为的性质、效力等问题的界定颇具争议，在快速发展的新兴经济模式下类似的纠纷也缺乏明确的法律规定和案例指导。本文拟以目前司法案例的实证分析为视角切入，对网络直播打赏行为的法律性质及其效力的判定提供思路，进而探析化解网络直播打赏纠纷、维护各方当事人合法权益、推动直播行业健康发展的有效路径。

一、网络直播打赏民事案例实证分析

（一）

现状梳理：网络直播打赏民事纠纷概况

笔者在中国裁判文书网中以“网络直播”“打赏”为关键词进行检索，截至2024年6月15日，共检索到有关民事裁判文书869篇，其中涉及直播打赏的判决书共计111篇。该类案件最早出现于2017年，此后案件数量逐年增多，2020年以来每年的判决数量均达20件以上。

上述判决案件共涉及16项具体案由，其中占比前三的案由分别为赠与合同纠纷（28.83%）、网络服务合同纠纷（18.02%）、不当得利纠纷（17.12%），其余还涉及确认合同无效纠纷、服务合同纠纷、网络侵权责任纠纷、信息网络买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等。相关纠纷具有以下特点。

1.主体类型多元

网络直播行业的经营模式与线下的传统实体经营活动具有较大差异，系在互联网及自媒体的高速发展下应运而生，加之网络空间的虚拟性，各方真实身份信息和钱款来源均存在隐蔽性，导致在打赏引发的民事纠纷中除用户-主播-平台三方关系外，往往涉及多类主体。在打赏返还的民事纠纷中，或以平台为被告提起诉讼，或以主播为被告提起诉讼，亦或以主播和平台作为共同被告。打赏人除了具有完全民事行为能力的人以外，还存在未成年人等行为能力存在瑕疵的主体；涉讼当事人除了单纯的用户与主播、平台外，还可能包含配偶、父母，甚至债权人。

2.打赏模式多样

司法实践中，部分网络直播打赏行为系在观看主播直播过程中，出于对主播的喜爱、追求等因素进行打赏，部分打赏行为则为获取某项具体的表演服务，比如游戏充值、唱歌、跳舞、pk等。此外，打赏人对主播的打赏可能不限于公开的专业的直播平台，也可能通过直播平台获取私人的联络方式，在平台外以支付宝、微信等支付方式进入主播的私人账户内。

3.情感因素较多

经检索，在网络直播打赏民事纠纷中，共有81个案件涉及夫妻、婚恋等情感因素，典型的纠纷类型有两种：一是夫妻一方擅自利用夫妻共同财产打赏的案件，打赏人的配偶主张在其不知情的情况下打赏人使用夫妻共同财产进行金额较大的直播打赏，请求返还钱款；二是打赏人认为受主播欺诈、诱导而打赏的案件，即打赏人主张主播以许诺发展婚恋关系等实施欺诈、诱导等行为致使其进行直播打赏或线下打赏。

（二）

问题审视：现行司法裁判之适法统一问题

打赏类纠纷的特点固有其商业模式的特性显现，但亦从侧面反映出目前实践中对此类纠纷存在不同定性、不同责任主体、不同责任方式的实务差异和理论观点。对于情感因素的价值判断亦有说理深浅的不同，难以形成统一口径、发挥示范效应和指引作用。

1.网络直播打赏行为之法律性质争议

样本对比发现，在网络直播打赏纠纷中，除去38篇未对该行为性质进行直接定性的文书，主要有以下几种认定思路：

一是整体认定为网络服务合同或服务合同。在原告彭某与被告张某某、广州某网络科技公司网络侵权纠纷一案中，彭某认为张某某在明知道其已婚的情况下，仍通过微信聊天等方式与彭某长期保持不正当的婚外情关系，来诱使彭某向其打赏，其行为违背了公序良俗原则致使合同无效。生效裁判直接明确“本案为网络服务合同”，但是并未对法律性质的确定进行进一步论证。

二是整体认定为赠与合同。在原告蒋某与被告张某某不当得利纠纷一案中，原告蒋某在希望和主播张某某发展成具有恋爱性质的男女朋友关系且张某某对此不置可否的情况下，向张某某进行直播打赏，并私下转账、购物，后原告蒋某发现被告已婚，主张返还钱款。一审法院认为“本案中原告给予被告若干款项属于赠与性质”，即将线上直播打赏和线下钱款往来均认定为赠与。

三是将充值与打赏行为区分讨论。共有35篇裁判文书将“用户与平台”“用户与主播”之间关系进行区分讨论，其中对于用户与平台之间的充值行为，除了2篇文书认定为买卖合同，其余33篇文书均认定为网络服务合同或服务合同，在此问题上司法实践基本达成一致意见。但对于用户与主播之间的打赏行为，裁判文书中的认定则存在较大争议，有案件认为用户与主播之间形成赠与合同，如崔某某、高某等网络侵权责任纠纷一案；有案件将用户对主播的打赏行为评价为网络消费行为，如相某与蔡某网络服务合同纠纷一案；还有案件认为用户与主播之间不形成直接法律关系或对此不作法律评价，如李某某与王某某、北京某科技公司网络服务合同纠纷一案，法院经审理认为，主播依附于平台，原告之配偶牛某某与王某某之间并未形成合同关系，其打赏行为亦仅是将虚拟道具发送给王某某，王某某也未获得真实的货币，对其所收到的虚拟道具无法占有、使用、收益和处分，这类虚拟道具的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。

2.网络直播打赏行为之效力性评价困境

以“合同无效”为关键词检索发现，现阶段所作的否定性效力评价主要围绕对未成年人的守护与关怀以及对婚姻忠诚度的保护与引导两方面。由于网络直播打赏引发的民事纠纷涉及主体类型多元、涉及情感因素较多，故公序良俗原则在该类案件的诉请基础中“出场率”极高，但实务中对该原则性条款的应用情境及适用标准的把握存在差异。

例如，在原告陈某某与被告李某、北京某科技公司网络服务合同纠纷一案中，原告陈某某主张被告李某故意隐瞒已婚身份，涉嫌以欺诈、暗示、哄骗建立恋爱关系诱导原告在直播间打赏，存在欺诈行为，违背公序良俗，因此打赏行为无效。法院经审理认为，被告李某作为已婚人士，明知无法与原告建立恋爱关系，却以“感觉恋爱了”“我想你了”等暧昧情感语言使原告陷入被告会与其建立恋爱关系的错误认识，促使原告持续对其进行打赏，不符合社会主义核心价值观，也不被一般的社会观念所接受和容忍，应认定构成欺诈，原告有权主张撤销。

但在原告甄某与被告陈某、北京某科技公司赠与合同纠纷一案中，原告甄某在整理配偶遗物时发现其配偶杨某在直播平台通过充值打赏向主播陈某赠与了大量财物，且其与陈某的微信等聊天记录存在“决定好娶你”“送女朋友”等明显有悖于一般的男女正常交往的言语，主张杨某的打赏行为损害了甄某对夫妻共同财产的所有权，要求退回。法院经审理认为，杨某的充值行为针对的是直播平台，与陈某无关，充值本身并未违反公序良俗原则；打赏尽管针对的是陈某，但甄某提交的杨某单方面向陈某赠送礼物、发送暧昧短信等证据不足以证明陈某与杨某之间存在其他不正当关系。因此，杨某、陈某及北京某科技公司的行为均未违反公序良俗的民法基本原则，不影响杨某充值、打赏行为的效力。

（三）

小结

网络直播是一种借助互联网和移动终端技术，面向不特定用户的新型行业，近年来行业规模和受众面不断扩大，给平台和主播都带来了巨大的经济效益，但同时用户与主播、平台之间的打赏纠纷案件也日益增多。经实证分析发现，目前网络直播打赏民事纠纷的司法裁判存在释法说理不充分、性质判断不一、公序良俗援引论证不清晰等突出问题，究其成因，还是在于关于网络直播打赏法律性质界定不明、合同效力性评价的价值判断标准有待明确，从而形成裁判思路和结果的分歧。

二、网络直播打赏的行为解构与性质辨析

准确界定网络直播打赏行为的法律性质，是妥善化解网络直播打赏民事纠纷的基础，而这一过程需结合其行为特征加以分析。

（一）

网络直播打赏的概念厘清及延展探讨

《互联网直播服务管理规定》对互联网直播作出定义：“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”。在网络直播领域，主要表现为：主播通过直播方式展示才艺和其他内容，以获取观看者的认可，进而发生打赏行为。网络直播打赏是互联网和即时支付快速发展过程中出现的一种新经济模式，完成打赏具体可分为两个子行为：一是充值行为，即用户将自己的真实货币转换为平台的虚拟货币，平台按约交付等比例兑换的虚拟货币、提供虚拟礼物；二是打赏行为，即用户根据自己的认可度和满意度通过支付虚拟货币或向特定主播发送虚拟礼物的方式，使主播获得一定收益，该行为本身带有强烈的产业属性及附随特点。

1.平台的开放性与打赏的即时性

网络直播平台是一个开放的互联网空间，传播快且群体覆盖面广，网络直播往往是一对多的形式，用户可以随意进入直播间与主播进行互动；同时，在第三方支付平台的帮助下，用户的自有资金通过充值和打赏能实时转换为平台的虚拟货币及虚拟礼物，实现方便快捷的打赏。

2.打赏的非强制性与模式的多样性

一方面，用户注册平台账号后可凭喜好进入、退出任意主播的直播间，自由选择打赏与否、打赏对象及金额，并为直播间带来流量价值，具有较强的自主性。另一方面，收到打赏后主播并非一定要针对某一打赏行为提供对应的表演。目前网络直播打赏主要分为两种类型：一是基础型打赏，即用户通过支出虚拟财产表达对主播所作直播内容的喜爱，而并不要求主播表演特定的内容。二是特定型打赏，即按照主播与用户的约定，用户通过打赏获得主播特定的表演或互动，比如歌舞、连麦等。

3.主体的多方性与关系的复合性

在网络直播打赏环境中，涉及网络直播平台、主播、用户三方主体。平台通过手机软件、电脑客户端等形式提供互联网服务；主播利用平台提供的技术条件和用户资源，通过直播获得流量，并以其获得的打赏作为与平台进行结算的依据；用户在平台注册后观看直播，系互联网直播服务的使用者。

网络直播打赏环境下存在多主体之间的多个合同关系，具有复合性，故在对网络直播打赏进行行为解构和性质辨析时，离不开对三方主体及其两两之间形成的多元关系的解构。值得注意的是，网络直播打赏民事纠纷集中于能否因打赏人主体、意思表示或内容存在瑕疵而请求返还打赏金额。从网络直播打赏的行为模式和整体过程来看，用户出于打赏主播的需要进行充值，主播和平台依据用户的打赏进行最终分配，故打赏行为是整个过程的核心所在，本文所探讨的行为性质及效力评价亦主要在用户与主播之间的打赏行为范畴内。

（二）

“平台—主播”的关系解构与主播的独立性评价

主播与平台之间的关系属于一种新型用工模式范畴，工作内容、工作时间、工作地点均有很强的灵活性，主播与平台之间一般会签署合作协议，不同的合作模式下可以分为签约主播和非签约主播，因人身依附性与经济从属性各不相同，需根据具体的合同约定判断劳务关系、经纪关系或合作关系，对此不在本文中作详细讨论。但在网络直播打赏环境下，主播是否具有独立的法律地位，目前存在不同的观点。

1.非法律行为说对主播独立性的否定性评价

非法律行为说主张，充值与打赏作为不可分割的环节属于平台与用户网络服务合同中的内容，而否定了主播的独立法律地位。支持该观点的理由不尽相同，甚至部分之间存在一定矛盾。主要理由有：第一，主播与平台共同构成服务合同的一方主体。该观点认为，主播和平台的利益具有一致性，主播的直播行为可被视为平台的职务行为，在网络服务合同中，二者构成提供服务的一方主体，与用户这一消费群体达成合同。第二，用户与主播之间不直接发生法律关系。有学者认为，仅用户与平台间的充值行为属于应受法律评价的行为，用户在网络平台换购平台道具再对主播进行打赏，是基于用户与平台签订的用户协议，接受平台在技术、运营、维护基础上提供的服务，主播和用户在直播平台中并不直接发生法律关系。第三，主播依附于平台，由用户与平台之间的合同进行调整。从网络直播的交易特点和盈利模式分析，用户通过打赏行为，表面上似乎是向主播赠送礼物，实际上只是相当于为主播的表演是否精彩而评分，主播提供的表演系平台提供的服务之一。

2.本文的立场：主播应具有独立法律地位

在网络直播打赏的环境下，本文对主播的独立性持肯定观点。

首先，互联网并非“法外之地”，互联网直播行业目前已迅速培植出相应的产业经济，互联网空间亦有其对应的网络秩序。主播作为互联网经济下不可剥离的一份子，无论合作模式为何，其与平台间均按约存在收益的分成，主播的直播行为因此产生市场经济价值。若不承认其区别于平台的独立法律地位，将会导致互联网空间的无序管理。

其次，平台与主播间存在财产利益的转移，不应被视为一体。基于平台服务合同由用户充值而产生的虚拟货币或虚拟礼物具有财产属性。虚拟货币及礼物虽只能用于该平台打赏，但其系由人民币兑换产生，其源头是具有财产性质的真实货币，其本身所具有的财产性和价值性并不因该流转而消灭。受打赏的主播根据收到的虚拟货币或礼物的经济价值按与平台的协议进行分成，该财产利益的移转和分配在主播和平台之间形成了债权属性，该关系应受法律单独调整，不应将主播与平台一体化讨论。

再次，用户的打赏行为具有指向性的意思。充值和打赏的对象实际上并不相同，充值是用户向平台作出的，打赏则是向主播作出的。用户的打赏意志和打赏行为均由主播的直播和互动活动激发，其出于对该主播的喜爱、赞赏、鼓励等心理，直接的意思指向的是被打赏的主播，虽然明知部分财产会由平台提取分成，但不能以此视打赏行为的对象为平台。

最后，主播和平台不存在法律上的依附性，平台与用户之间的网络服务合同不能完全调整用户与主播之间的关系。虽然根据不同的签约模式和合作协议，主播和平台之间或多或少都存在一定的人身及经济上的依附性、从属性，但在法律意义上都是独立的主体，主播因用户的打赏行为获得了自身财产利益的增加，在合同的相对性下仅凭平台与用户之间的网络服务合同无法将三方法律主体都囊括其中。

综上，本文认为，无论从市场秩序维护角度、三方法律关系调整角度，抑或是主观意思指向角度，充值和打赏均系两个独立的法律行为，平台与主播亦应视为两个独立的法律主体，各自与用户形成法律关系。

（三）

“用户—平台”的关系解构与定性

在用户与平台之间的关系中，先由用户与平台签署《用户服务协议》，在平台注册账号、观看直播，并可以向平台的自有账户进行充值，获得虚拟货币，对符合自己偏好的直播内容使用虚拟货币打赏主播。在这个流程链条中，平台是网络信息服务的提供者，提供网络技术支持在内的多项服务，并收取合理的对价。

目前学界与司法实践对于“用户—主播”间关系的定性基本达成一致意见，通说为网络服务合同说，即认为平台基于为用户提供网络直播服务需要，与用户签署《用户服务协议》《充值协议》等电子合同，用户注册后通过平台享受观看直播、兑换礼物等服务，既符合一方提供网络服务一方接受服务并支付对价的特征，又符合网络服务法律关系所具有的电子合同和格式合同的特点，双方间据此形成网络服务合同关系。

（四）

“用户—主播”的关系解构与理论争点

用户与主播之间的法律关系，即打赏行为的性质，目前理论界存在较大分歧。

1.服务合同说：打赏行为的双务、有偿性

持服务合同说的学者认为用户的打赏并非无偿，用户并非无所得，符合服务合同对价的特征。关于对价为何，有观点主张，用户支付的对价是主播提供的服务或劳务，即主播的直播表演。他们认为主播享有表演权，故其收取用户通过打赏形式支付的观看费用具有著作权法下的正当性，而对于未打赏的用户来说，他们为直播间带来流量，视为观众支付的“报酬”。有观点则主张，网络直播打赏行为的对价是用户获得的精神利益。用户因打赏带来的满足感和成就感能够在极短的时间内快速完成个人的身份再生产，用户的虚荣心和精神上的愉悦感均得到极大的满足。

服务合同说认为打赏具备有偿性或存在对价，但综合考虑用户与主播间是否存在受拘束的意思表示、是否约定负担义务对价、如何认定合同的成立时间、合同撤销后法律矫正的空间等方面，打赏行为无法与服务合同的“有偿”“双务”特征吻合。服务合同系无名合同，民法典并未对服务合同的定义作出明确的规定，民法学界有观点对服务合同作出界定，即全部或者部分以劳务为债务内容的民事合同的统称。全国人大常委会法工委则曾将服务合同定义为“服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同”。服务合同认定的关键在于是否存在以劳务形式的对价给付，一般具有双务有偿的意思表示的特征。但对于最为普遍的基础型打赏来说，主播的表演具有随机性，对于接受“服务”的用户来说并未收到具体明确的要约内容；用户观看直播自主决定是否离开、是否打赏、打赏多少，对于提供“服务”的主播来说，并未收到用户承诺要约的意思表示，“服务合同”的成立时间又从何开始认定？这些都是服务合同说难以解决的问题。

2.赠与合同说：打赏行为的无偿性与非对价性

赠与合同说认为，基于主播对其表演活动的完全自主性和表演内容的非具体明确性、用户打赏的完全自主性和无对价给付性，主播与用户就打赏行为依法建立的实为赠与合同关系。虚拟礼物可视为一种财产，打赏是无偿的，系用户观看直播时为表达自己的喜爱、支持、鼓励等肯定心理赠与主播财产的行为；打赏是非对等对价的，主播并未给付受打赏财产的对价，同时没有打赏的用户也可以观看直播。

赠与合同具有单务性和无偿性，是指把自己的财产无偿给予受赠与人，受赠与人表示接受该赠与的合同。从网络空间的开放性、打赏的非强制性等角度考虑，打赏行为确实更符合赠与合同的特征。但同时，赠与合同说亦无法周延网络打赏的多样性，在某些情形下，主播对于打赏对应的表演内容与用户之间事先存在约定，如打赏“飞机”提供唱歌表演、打赏“火箭”提供跳舞表演，那么用户在选择打赏礼物时已选定了想要观看的表演内容，主播则提供对应的表演服务，此种情况下便不再具备赠与合同“单务”“无偿”的特性，用户和主播之间事先已存在关于服务内容的合意。

3.区分说：打赏行为不应“一刀切”评价

区分说认为，网络直播打赏根据不同的打赏模式既可以成立服务合同，又可以成立赠与合同。该学说以对价作为影响合同属性的关键因素，认为核心是判断是否存在增值服务，同时将用户的参与感作为参考。当用户与主播约定增值服务时，相当于约定了打赏的对价，属于服务合同范畴；当用户与主播并未约定增值服务时，打赏并不存在对价，属于赠与合同范畴。

不同于服务合同说与赠与合同说对于行为的单一论，区分说注意到了打赏模式的多样性特征，主张应坚持“具体问题具体分析”的原则对用户与平台的关系进行定性。打赏有基础型打赏和特定型打赏之分，意思表示和对价的差异化决定了对打赏合同属性区分的必要性，区分说的立场既有利于促进适法统一，同时也能更好地适应市场发展规律。

（五）

本文的立场：区分说视角下网络直播打赏行为的性质认定

本文认同区分说的观点，并以有无明确约定具体的服务或义务作为界定标准，对基础型打赏与特定型打赏的行为性质进行区别讨论。

1.基础型打赏系赠与合同

基础型打赏系用户在观看主播直播后出于支持、喜爱、精神满足等积极情绪自愿进行打赏且并未有事先关于打赏后表演内容的约定，用户自身对是否打赏、打赏对象、打赏金额均有极大的选择权和控制权。本文认为，此情形下网络直播打赏行为在用户与主播之间形成赠与合同关系。

其一，基础型打赏具有自愿性和利他性。基础型网络直播打赏往往是一对多的形式，用户可自行决定在注册平台上的观看对象、观看时间以及是否打赏，双方之间并未形成对表演内容的服务合意。

其二，打赏行为完成了财产所有权的转移。我国民法典第657条规定了赠与合同，即赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。打赏行为符合了用户财产的减少和主播财产的增加这一赠与合同的本质特征。

其三，基础型打赏具有无偿性、单务性。基础型打赏更多的是情感上的表达而非通过交易产生经济价值，打赏的用户并非强制性会获得主播的互动，主播收到打赏后依然以自己的意愿进行表演，无论是主播的表演、用户获得的精神利益或是用户带来的流量价值，均非约定负担义务对价。若将主播的表演行为或用户的精神利益视为对价，则无法解释用户不打赏的情况下并未与主播建立合同关系但却能观看直播内容的合理性；若将不打赏用户带来的直播间流量视为服务合同项下的对价，显然有违公平原则。因此，将惯常服务、用户的精神愉悦看作打赏的对价进而认定服务合同的逻辑是不当的，基础型打赏符合单务无偿的特征，且赠与往往出于各种动机和目的，因精神利益而赠与财物亦具有赠与行为的合理性。

2.特定型打赏系服务合同

虽然目前对于服务合同的概念没有统一的定义，但基本都承认服务合同是继续性合同、诺成合同，具有双务有偿性。对于特定型打赏而言，其以主播提供的劳务或服务为标的，有明确的义务内容和对价标准，符合服务合同的共性特征。一方面，用户与主播之间有明确具体的服务或义务的约定，此时用户的打赏与主播的表演已事先达成合意，符合服务合同诺成性的特征；另一方面，用户与主播之间互负义务，主播作为服务提供者履行专属性的义务，用户支付的对价存在已披露的参考标准，符合服务合同的特定性、双务有偿性。

三、网络直播打赏行为效力的价值判断标准和因素分析

（一）

网络直播打赏行为效力判定的考量因素

合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。我国民法典第143条为判定民事法律行为效力设置了三个条件，即“行为人具有相应的民事行为能力”“意思表示真实”以及“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。因此，在对法律直播打赏行为进行效力性评价时，需要综合主体因素、意思表示因素、内容因素等进行考量。

1.主体因素

合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同的主体要素是判定合同效力的首要因素。我国民法典通过年龄及精神状况两项标准，对主体的民事行为能力进行界定。

2.意思表示因素

意思表示真实是评价合同效力不可回避的因素。若意思表示有瑕疵，则将影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵主要有两种情形：一是意思与表示不一致，即行为人的内心意思与外部的表示行为不一致，包括真意保留、通谋虚伪表示、重大误解；二是意思表示不自由，比如欺诈、胁迫。意思表示真实作为民事行为有效的一大要件，贯彻了私法自治的原则，保证行为人事实上决定自由的实现，进而形成约束力。

3.内容因素

从内容角度，合同生效需要满足适法性和妥当性，否则将导致合同无效。所谓适法性，指的是不违反法律、行政法规的强制性规定；所谓妥当性，指的是不得损害国家或社会公共利益、不违背公序良俗。适法性解决合同内容“是否违法”，以已有的法律规范为准绳；妥当性发挥的是调节性功能，对个人利益与国家或社会公共利益间的冲突进行协调，在遇到有损社会公益和社会道德秩序的行为时弥补法律强制性规定的不足。故相对于适法性要件而言，妥当性的界定要件更难把握。

（二）

网络直播打赏行为效力的适法性路径选择

1.主体瑕疵的适法性评价

主体瑕疵在网络直播打赏民事纠纷中主要体现在两类案件中：一是未成年人打赏，二是以夫妻共同财产打赏。

对于未成年人的打赏行为，现行各项规定已有较为明确的认定规则。国家广电总局发布的《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》中明确规定未成年人不能打赏，2020年5月19日最高人民法院发布的《关于依法妥善审理新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第9条再次明确了限制民事行为能力人所做的与其年龄、智力水平不匹配的打赏行为，需得到监护人追认才能生效；若监护人不追认，则对于监护人要求返还款项的合理部分，应予支持。因此，在监护人对未成年人的打赏不予追认的情形下，应对该打赏行为的效力进行否定性评价。但需注意的是，在直播平台注册用户实名制的监管下，未成年人往往使用成年亲属的账号进行充值打赏，我国电子商务法第48条第2款亦规定“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外”。据此，在处理未成年人的打赏纠纷时，一方面，需要结合年龄、充值金额、家庭生活条件等因素综合判断是否与未成年人年龄智力相适应；另一方面，原告方承担证明系瑕疵主体打赏的初步举证责任。考虑到用户客观举证能力有限，无法掌握互联网端完整的数据链条，故实践中可以从账号的密保问题、年龄、昵称的信息设置、聊天记录、弹幕互动的行为特点、充值打赏的作息时间等方面综合考虑是否能达到高度盖然性的证明标准。

关于以夫妻共同财产打赏的效力评价，在现行民法典婚姻家庭编及其司法解释的规定下，司法裁判的审理思路较为明确：第一步是识别是否为民法典规定的五类婚姻存续期间的财产，或是是否存在对财产所有方式的书面约定；第二步是识别是否为“日常生活需要”，现行法律尚未有夫妻间家事代理权范围的具体规定，故应综合基本生活需要、精神生活需要、家庭管理需要等层面进行综合识别。

2.意思表示瑕疵的适法性评价

当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销。但结合网络直播打赏的行为模式和特征，现行法律规定的各项意思表示瑕疵情形的适用空间并不大。

就显失公平的适用而言，必须是出于非自愿的原因，实施民事法律行为的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利。在网络直播环境下，用户的打赏行为系自由选择的结果，且对于兑换虚拟礼物的标准、特定型打赏的具体价值都已在支付或兑换前事先在平台或直播间明示，对用户平等适用，难以构成“处于危困状态、缺乏判断能力”及双方利益的显著失衡。

就胁迫的适用而言，胁迫行为是非法的，是一种意思表示不自由的情形。网络直播服务面向不特定的用户，用户存在较大的自主性和随意性，可以随时进出直播间并自愿打赏，故因胁迫撤销合同的情况下几乎没有适用空间。

就欺诈的适用而言，用户若以欺诈主张撤销合同，则需严格满足欺诈的认定条件：一方面主播故意实施了隐瞒真相或虚构事实的欺诈行为，另一方面用户需因主播的欺诈行为陷入错误的认识进而进行打赏，即不仅需要证明主播存在故意、用户陷入错误认识，还需要证明主播的行为与用户的打赏之间存在因果关系。如在俞某某与某文化工作室、赵某某合同纠纷一案中，赵某某存在利用外挂软件虚增直播人气的行为，但并无证据证明余某某的打赏行为与人气数据有关，故法院认为不应认定为欺诈。

就重大误解的适用而言，用户在打赏前存在一个前置行为，即向平台的充值行为，虽然充值与打赏是递进的，但依然是针对两个主体的独立行为，且实践中充值和打赏并非都连续发生，用户的账户中早已有事先充值的情形极为常见，故打赏本身其实存在情绪上的“冷静期间”。在“重大误解”的认定上，并非所有“错误”都对法律行为的效力产生影响，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第19条对重大性也给出了认定标准，即“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，因此在判断是否存在重大误解的意思表示瑕疵时，应根据“通常情况下”他人当下的内心状态作为对照进行参考。在网络直播打赏的模式下，主播的表演是一对多的形式，存在普遍的“参考系”，即将打赏行为视为对主播的喜爱，因此若无足够的证据证明某位用户的打赏系通常标准下的陷入重大错误下引起的，一般不因单方的动机错误予以推定，个人的错误动机并不影响合同的效力。例如在涉及婚恋动机的打赏情境下，用户认为系与主播达成恋爱关系或出于婚恋为目的对主播打赏。但现实中，即使双方建立了恋爱关系，感情状况也会受到诸多因素的影响，而网络空间中主体的内心动机更加难以洞察。故判定该类意思表示是否存在瑕疵时，应对用户与主播之间的互动进行综合考量以判断主播是否存在“明显的”诱导行为及与用户误解的“关联性”，进而再通过原则性条款进行妥当性分析以填补法律漏洞。

3.内容瑕疵的适法性评价

若主播提供的表演内容是非法的，则合同无效，且非法的活动不产生经济价值，用户有权要求返还打赏金额。但实践中，明显违反禁止性规定的内容较少，多数主张的内容瑕疵涉及通过原则性条款对打赏行为进行价值判断，即行为是否因违反公序良俗而无效。公序良俗原则的作用是填补法律的漏洞，属于妥当性评价的范畴。

综上可知，在适法性评价框架内，对于主体瑕疵，结合现行法律法规等规定，未成年人的主体瑕疵和夫妻关系所致的主体瑕疵裁判标准或裁判思路亦较为清晰；对于意思表示瑕疵，因网络直播打赏的开放性、非强制性等特征，欺诈、胁迫、显失公平等情形适用空间均较小；但对于涉及婚恋动机的意思表示瑕疵和内容瑕疵，由于目前法律规定的缺失，必须通过妥当性评价对行为效力进行价值判断。

（三）

网络直播打赏行为效力的妥当性路径建构

1.妥当性评价具有调节性，系适法性评价的补充

所谓行为的妥当性，指的是“不得违背公序良俗”，主要在于是否违反社会公共秩序和生活秩序，以及是否违反全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。在现代市场经济社会，公序良俗原则有维护国家社会一般利益和一般道德观念的重要功能，可以弥补法律强制性规定的不足。

对于行为效力的否定和当事人意思自治的限制，首先应依靠法律的强制性规定，即适法性评价；若现行法律没有明确作出禁止性法律规定，则仅凭适法性路径无法对行为效力进行完整评价，此时需要妥当性路径的介入，发挥其调节性功能。

2.公序良俗的妥当性评价应缓和适用

公序良俗的内涵随着时空的变换和发展处于动态变化中，其作为对法律规范漏洞的弥补性规则，规制行为时应当注意合理适用尺度。法院在判断法律行为是否违反公序良俗时应遵循“两步走”步骤：一是查明公序良俗的内容，确认现实生活中是否存在相应的公序良俗；二是认定是否存在违反公序良俗的情形，从所附条件、行为内容、动机或目的等方面进行综合考量。

具体到网络直播打赏场景的应用中，应当结合个案考察用户财产处分行为的目的以及用户与主播之间是否存在不道德关系，若是“以固定的方式、持续性地从关系中不道德地获得报酬，以此维持、巩固该不道德关系”，应视为违反公序良俗的行为。具体价值考量如下：

一方面，要关注主播与用户之间是否超出正常互动关系。主播利用自身条件获取经济利益的权利应当予以保护，不能仅凭打赏金额及用户对主播可能存在单方爱慕的意思即认定存在不正当关系，应当综合聊天记录、消费记录、线下行为、主观心态等双方的情感交往的程度及真实意思进行判定。

另一方面，违反公序良俗的行为是否具有持续性。从行为目的分析，违反公序良俗的行为是为了维持、巩固不道德的某种关系，应区分当事人的动机和行为，动机有悖于公序良俗，行为未必违反公序良俗。故进行效力性评价时要关注对不正当关系的“维持”，若当事人的不正当动机已作为内容或条件融入行为之中，则应成为行为效力的判断因素。例如主播为维系长期持久的打赏，通过私下交换联络方式进行言语或行为诱导，致使对方在错误认识下频繁以转账、送礼等方式意图维系或增进双方感情的情形，即构成上述不正当动机。

3.违反公序良俗应当采取相对无效、部分无效说

在合同关系中，仅认定违反公序良俗的条款无效，其余条款继续有效，这样有利于协调当事人之间的利害关系，符合该原则弘扬社会公共道德、建立稳定社会秩序的本来意义。对于网络直播打赏来说，若部分打赏行为因违反公序良俗无效，用户与平台间形成的网络服务合同仍然有效，内容文明和正常交流范围内的直播、互动行为也仍然有效。以公序良俗进行效力否定性评价的范围不宜随意扩大，否则易导致该条款被滥用，引发权利失衡。

四、网络直播打赏行为的规范路径探寻

网络直播的兴起丰富了社会公众的精神文化生活，但同时各类纠纷的增长也给网络时代的社会治理提出了新的挑战。网络直播打赏行为不仅是法律行为，也是一种社会行为，直播互动及打赏过程中蕴含着情感能量的传递，仅凭在司法裁判过程中通过明确行为性质和合同效力来达到规制目的还远远不够，还需与行政、行业监管一同发力，共促网络直播行业的健康发展。

（一）

法治保障之司法规制

1.合理分配举证责任，发挥示范判决效应

在个案的裁判中，需根据不同的打赏类型区分不同的合同类型，进而通过主体、意思表示、内容等要素对效力进行评判。在此基础上，个案具体问题需具体分析，当事人对于自己所主张的事实，均有提供证据加以证明的责任。然而在互联网空间的交易模式下，当事人存在信息的不对称、诉讼能力的不平衡、电子证据客观获取困难等问题，因此在网络直播打赏案件的审理中，应当合理分配举证责任，综合运用举证不能的推定规则、高度盖然性证明规则等进行判断，必要时平台作为数据掌握最全面的一方主体应承担起帮助法院查明案件事实的责任。在此基础上，充分发挥司法的教育引导功能，通过典型案例和示范判决机制，倡导用户树立理性的消费观念，引导谨慎消费，留存好服务期间的各项凭证，在合法权益受到侵害时主动拿起法律武器。

2.依托数字法院建设，发挥源头治理效能

审判工作现代化既是政法工作现代化的重要内容，也是中国式现代化的重要保障。随着网络直播打赏纠纷近年来的日益增长，人民法院应发挥大数据在优化审判管理服务、提高司法审判质效上的效能。建立涉网络直播打赏案件的数字监测模型，对涉诉主体、纠纷类型进行监控，整合信息进行提示预警；向集中涉讼的平台及其所在地网信部门、市场监督管理局等相关部门发出提示，进而有效推动平台或职能部门采取对应措施尽早走访、调查、约谈，并尽早启动数据备案、资金监管、线索调查等措施，发挥源头治理、风险防范的作用。

（二）

行政监督之协同执法

2022年4月，中央网信办、国家税务总局、国家市场监督管理总局联合开展专项行动，聚焦各类网络直播、短视频行业乱象，对充值打赏失度等突出问题从严整治，营造清朗的网络空间。考虑到网络直播打赏行为主要发生在互联网空间中，应发挥出主管部门在技术和信息监测上的监管优势。

1.打破信息壁垒，共享数据搭建信息平台

采用线上技术监管，通过数据共享同步至各部门，形成监管合力。例如通过关键词的抓取，对于平台或主播开设抽奖竞猜活动或媚俗频道等进行全面监测，及时封禁传播违法或不良信息的直播间，清理直播平台的涉色情的低俗群组；通过对平台设置的算法模型的读取，对直播打赏数据进行实时监控，严格规制天价打赏等失度行为。信息平台中的数据可与消协、市监局、执法部门等进行同步，实现网络安全动态监管。

2.强化部门协同，形成齐抓共管长效机制

实践中，在用户与主播的交流过程中不乏由线上打赏延伸至线下钱款往来的情形，多部门共同执法有利于全方位打击网络直播打赏领域的乱象。在国家网信办负责对互联网信息管理监督的基础上，根据不同的直播类型由相关部门进行具体监管，加强协调联动，及时出台相关管理办法并协商研究解决各类新情况、新问题，就突出问题开展专项整治，形成常态管理和动态监督相结合的方式，“疏堵结合”促进行业健康有序发展。

（三）

社会责任之平台自律

平台是“场地”和“技术”的提供者，也是“用户—平台—主播”三方关系间桥梁的建构者，同时还是产业的营利者，享有因提供互联网直播服务而获取经济利益的权利。因此，在政府部门介入的同时，平台作为提供技术支持以及与用户和主播接触的“第一线”，理应肩负起自身的主体责任。

1.发挥头部企业效应，推动规范发展

网络直播平台，尤其是头部企业，应积极响应各项政策方针并落实具体举措。制定直播公约，针对未成年人保护、内容管理、主播分级管理等方面，逐步探索形成行业内统一的网络直播运营机制；牵头内容净化，坚持以社会主义核心价值观为指导，传递“善”“正”“清”的价值观，对于虚假炒作引流、传递低俗思想等设置奖惩机制，助力营造清朗网络空间，推动直播行业发展中经济效益与社会效益的有机统一。

2.强化平台全流程管理，畅通维权通道

在实名制普遍运用的当下，平台掌握了自用户注册、主播入驻起，到实施充值、打赏行为时，再到后台监管、收益分成的全流程信息获取的技术支持，故应当利用该平台优势严格规范账号管理、虚假宣传、打赏失度等问题，如设定同一主体账号数量上限，打击数据造假或异常行为，禁止劣迹主播违规复出等。平台作为位于“前线”的监督主体，应设有专门的投诉举报通道，及时处理违反法律规定或公约的行为，形成高效的纠纷化解和退款处理机制。

结语

尽管近年来我国网络直播市场已初具规模，但仍不可忽视网络直播打赏行为性质及效力认定的不明确和行为规范的欠缺。本文着眼于对网络直播打赏案例的分析，发现之所以实务中存在裁判标准和结果的差异，根源在于对网络直播打赏行为性质的认定存在差异，并且缺乏对网络直播打赏行为特点及类型的系统化认识。

本文结合网络直播打赏行为性质的学术研究成果，对网络直播打赏涉及“用户—平台—主播”三方法律关系进行解构，认为用户与主播之间的打赏行为应当根据是否存在事先约定的内容分别构成服务合同关系或赠与合同关系。在明确行为性质的基础上，结合影响合同效力三大因素进行的适法性评价，并通过公序良俗原则的合理适用进行妥当性评价，梳理得出网络直播打赏行为效力认定的具体路径。

同时，网络直播打赏作为一种社会行为，在司法路径进行乱象规制的同时，监管部门和平台也应当与司法规制形成合力，借力信息技术手段打通数据共享和实时监管渠道，打破信息壁垒，加强部门协作，共同推进网络直播行业的规范健康发展。

李南宇｜数字法院建设背景下人民法院案例库智能化升级进路

梁苏琴｜类型思维在指导性案例中的参照研究——以“同案”识别技术的构建为中心

潘裕｜法院民事释明制度的实践困境及化解路径

李旭颖｜数字化转型背景下电子送达制度的突破与重构

王志勤｜股东失权法律后果研究

郑华｜夫妻一方对外侵权之债的认定及清偿研究

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn

上观号作者：上海市法学会