本篇文章文字为4156，大约需要10分钟的阅读

编辑 l ZT少鹏

来源 l 彰平 合同说

银行授信业务中，上市公司对外担保的授信金额一般都比较大，如果担保合同因上市公司未进行决议或披露而导致无效，银行将面临债权难以实现的巨大风险。一般公司（闭合性公司）除了注意合同有效的一般原则外，另需出具公司决议，担保合同才能有效。上市公司是否也同一般公司的要求一样？本文重点解读上市公司对外担保的注意事项，尤其是上市公司与一般公司对外担保的区别之处。

上市公司对外担保生效要件是如何规定的？

境内上市公司属于公众公司，涉及众多中小投资者利益。《证券法》等法律为保护广大中小投资者的利益，明确规定境内上市公司有信息披露的义务，其中包括担保事项。而封闭性公司则因为合同的相对性原因，为他人提供担保不影响合同所涉当事人之外的其他人的利益，所以不要求公开。为落实上市公司对外担保披露的规定，《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条明确做了规定，上市公司不仅需要由股东会或董事会出具决议，而且需要对决议公开披露。否则，上市公司对外订立的担保合同不发生法律效力。该解释第九条全文表述：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

如何理解“公司决议”和“公开披露”两个因素对上市公司担保效力的影响？是两者缺一不可，还是满足其一，担保合同才能有效？最高人民法院认为，根据《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条明确要求公开披露的信息需包括“关于担保事项已经董事会或股东会决议通过”的内容。如果担保事项事实上未经决议通过，但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或股东会决议通过，该担保对上市公司发生效力。如果担保事项已经上市公司董事会决议通过，但是上市公司没有公开披露，那么相对人与上市公司订立的担保合同，对上市公司不发生效力。为了保证相对人与上市公司订立的担保合同对上市公司发生效力，相对人只要审查上市公司公开披露的信息即可。如果上市公司公开披露了与相对人拟订立的担保合同的主要内容，那么，担保合同对上市公司就会发生效力，相对人的权利就应得到法律的保护。上市公司对外担保，虽然进行了公告，但是公告中没有表明“经股东大会或董事会决议通过”的内容，该担保对上市公司不发生效力。

上市公司担保效力分析表（“√”表示满足或有效；“×”表示未满足或无效）

上市公司无效担保的法律后果与一般公司有何不同？

一般公司（封闭性公司）对外担保未出具公司决议被认定担保合同无效的，依照《〈民法典〉有关担保制度的解释》第17条的规定，主合同有效而担保合同确定不发生效力，应当根据提供担保的公司过错程度判断是否承担赔偿责任以及责任大小，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。如果上市公司未公开披露担保合同被认定无效的，也按照过错程度来认定赔偿责任，势必会侵害中小投资者合法权益。所以，《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条第2款明确规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任。需要说明的是，《民法典》实施之前相对人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司仍应按当时的《担保法》的规定根据过错程度承担赔偿责任。

裁判主旨：

《民法典》实施以前上市公司已提供担保的，也应审查上市公司是否公开披露担保事宜，未履行披露义务的，担保无效。但不应适用《民法典》的规定，应根据当时的法律视过错程度承担民事责任。

案例检索：

W葡萄酒股份有限公司、H银行股份有限公司烟台龙口支行等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事案，最高人民法院（2021）最高法民申1082号民事裁定书。

裁判说理：

案涉《保证合同》是在2019年6月21日由W葡萄酒公司（上市公司）法定代表人王某某加盖公司印章后向H银行龙口支行出具，此时H银行龙口支行没有审查W葡萄酒公司董事会或者股东大会对担保事项的决议及公开披露的相关信息而接受担保，不构成善意。民法典施行之前债权人与上市公司订立的担保合同被认定无效的，上市公司应当视情况承担不超过二分之一或者三分之一的民事责任；民法典施行之后债权人与上市公司订立的担保合同被认定对上市公司不发生效力的，上市公司不承担任何民事责任。本案中，W葡萄酒公司法定代表人王某某以公司名义与H银行龙口支行签订保证合同，并加盖公司印章，虽然H银行龙口支行未对董事会决议事项进行审查，负主要过错，但W葡萄酒公司作为一家上市公司，对高管人员及公章使用的管理不规范，对合同无效亦存在相应过错。二审法院据此酌情确定W葡萄酒公司对主债务人龙口酿酒公司不能清偿部分向H银行龙口支行承担30%的赔偿责任，亦无不当。

上市公司对外担保应注意什么？

（一）“上市公司”适用新司法解释的范围？

《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条规定的“上市公司”的适用范围仅是指接受境内注册、在境内证券交易所上市的股份有限公司提供的担保。境内注册、境外上市的公司，境内注册、同时在境内外上市的公司，境外注册、境外上市的公司提供的担保均不适用。《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条的规定，需要最高人民法院进一步研究，再通过正式的途径表明观点。

（二）如何理解“上市公司已公开披露的控股子公司”“股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司”？

《〈民法典〉有关担保制度的解释》第9条第3款规定相对人与上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，也应同上市公司担保的要求一样，必须进行公开披露，否则无效。《上海证券交易所股票上市规则（2022年修正）》第15章第15.1条和《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修正）》第15章第15.1条关于上市公司控股子公司的释义如下：是指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。关于公开披露的问题，上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围，此后可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司，相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。上市公司控制的子公司提供担保的，披露担保信息的主体是该上市公司。

接受股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的担保，债权人也应同上市公司一样，审查是否进行了公开披露担保事宜。目前，国务院批准的其他全国性证券交易场所仅有全国中小企业股份转让系统，俗称新三板。

（三）通过何种方式查询公开披露的信息？

根据《上海证券交易所股票上市规则[2022年1月修订]》第15.1条和《深圳证券交易所股票上市规则[2022年1月修订]》第15.1条关于披露或者公告的释义，上市公司担保事项公开披露发布渠道如下：指上市公司或者相关信息披露义务人按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件、本规则及本所其他规定在本所网站和符合中国证监会规定条件的媒体发布信息。

（四）上市公司为自身债务提供担保是否必须公开披露？

《〈民法典〉有关担保制度的解释》规定上市公司担保需要公开披露的目的是防止上市公司违规担保，损害广大中小投资者利益，如果上市公司为了自身债务提供担保便不存在上述违规风险，故该司法解释约束的仅是为他人的担保需要公开披露，而不包括自身债务的担保。

（五）上市公司担保事项应公开披露哪些信息？

上市公司公开披露的担保信息必须包括以下重要信息：一是该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息。关于上市公司是否依照公司章程的规定进行的决议，最高人民法院认为，参考物权法“公示公信”原则，债权人有理由相信只要经过了公告的公司决议，就应当符合监管规则，债权人无需审查公司章程。二是被担保人（主债务人）必须明确；三是担保的主债务金额是多少。

实务提示

银行等信贷机构与上市公司订立担保合同时，应严格区分其与一般公司关于对外担保的不同，即上市公司的生效要件及无效后果更加严苛。具体问题笔者重点提示如下：

提示一：为了保障担保合同效力，相对人需重点审查上市公司是否已公开披露担保信息，且披露信息中一定要有“已经股东会或董事会决议通过”字样。

提示二：披露信息不论是集中多笔担保信息还是单一担保信息，都必须要明确每一笔的担保信息，即为谁担保，担保金额是多少。

提示三：上市公司关于无效担保的责任承担都比一般公司更苛刻，一般公司在担保合同无效情况下，需根据过错承担赔偿责任，而上市公司无需承担任何责任。

提示四：此处的“上市公司”仅包括境内注册、境内证券交易所上市的股份公司，不包含境外上市或境内外同时上市的公司。其他类型的上市公司对外担保生效要件目前仍未明确，订立担保合同时应审慎。

提示五：境内上市公司为自身债务提供担保无需公司决议和公开披露，因为其是贷款的获益者。