一、裁判观点：

上诉人签订购房合同之前，案涉房屋上已经设立了抵押。上诉人不能依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下简称执行异议司法解释）第二十八条的规定排除执行。

二、案情简介：

上诉人购房全款是人民币（以下币种同）445万，根据买卖房屋合同的约定，已经支付420万，在一审期间又根据法院的要求补交了剩余价款25万，人民法院应依法支持上诉人的诉讼请求。其次，根据最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复，明确了商品房消费者购买住宅的优先权优先于抵押权。现居住的徐汇区房屋是上诉人一家三口唯一的住房。虽然上诉人购买房屋时，涉案房屋上有抵押，但不能据此认定上诉人存在过错。一审法院认为，上诉人没有提供相关证据证明其通过相关诉讼或其他形式催促陈某主张办理过户登记的相关事实，进而认为上诉人存在过错。事实上，上诉人购买涉诉房产是通过房产中介进行的，上诉人委托的房产中介在合同约定的过户期限届满前后均催促陈某办理过户登记，一审法院在判决书中遗漏这些重要事实，属于事实认定错误。最后，根据中华人民共和国民法典（以下简称民法典）第四百零六条规定，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。这就说明在没有特别约定的情况下抵押权利人的优先受偿权不阻却抵押财产的转让。法律许可抵押财产的转让，故原告购买有抵押的房产，不能据此认定原告存在过错。故请求判如所请。

三、原告起诉：

判令在（2022）yy号执行案件中不得执行坐落于上海市徐汇区房屋，并解除对该房屋的查封。

四、被告答辩：

被上诉人某某公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人签订购房合同之前，案涉房屋上已经设立了抵押。上诉人不能依据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下简称执行异议司法解释）第二十八条的规定排除执行。故要求驳回上诉，维持原判。

原审第三人陈某述称：上诉人已经支付了全部房款，也已经向上诉人交付了房屋。同时，原审第三人欠付被上诉人的款项1,600多万元已经剩余不多。故同意上诉人上诉请求。

五、一审法院判决结果：

一审法院认为，因被执行人未履行生效裁判文书确定的给付义务，法院依法查封登记在被执行人名下的系争房屋并无不当，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。在执行异议程序的审查中，如果无其他客观原因，当案外人未通过诉讼或其他可以证明的方式催促办理过户登记的，应认定案外人对于未办理过户登记具有过错。本案中，首先系争房屋于2019年11月29日办理抵押权登记手续，早于何某与陈某签订定合同的时间，故何某对系争房屋存在抵押应该是明知的，其应该有充分的注意义务；其次，在系争房屋抵押未撤销、合同中约定只需在2021年6月5日前支付房款3,980,000元的情形下，何某竟支付房款4,200,000元，也证明何某付款义务不够审慎；第三，何某并没有提供相关证据证明其通过相关诉讼或其他形式催促陈某主张办理过户登记的相关事实。因此，一审法院认为何某对于系争房屋未办理过户登记存在过错，不符合前述排除执行的权利的情形。对于何某提出的诉请，一审法院无法支持。据此，依据中华人民共和国物权法第九条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百一十一条、第三百一十二条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决如下：驳回何某的诉讼请求。

六、二审法院判决结果：

本院认为，本案的二审争议焦点在于，上诉人是否享有排除申请执行人实现抵押权的权利。

首先，执行异议司法解释第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”依照执行异议司法解释第二十九条以及最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复的规定，在商品房消费者与房地产开发企业之间形成的不动产买卖合同关系，在涉及建设工程价款优先受偿权、抵押权等权利优先实现时，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，此时商品房消费者的物权期待权具有最优性。而本案中，上诉人与原审第三人之间的二手房房屋买卖关系并非商品房消费者与房地产开发企业之间形成的房屋买卖关系，并不适用司法解释的特别规定，故原则上并不具备排除适用执行异议司法解释第二十七条规定的条件。

其次，原审第三人以及被上诉人在诉讼中确认，就案涉某贷款合同项下借款，原审第三人并未履行全部义务。故（2020）tt号民事调解书并未执行完毕，被上诉人有权依据生效法律文书行使相应担保权利。原审第三人与被上诉人除（2020）tt号民事调解书项下执行债务以外，还存在其他债权债务关系。民法典第五百六十条规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。”本案中，原审第三人将本案房屋款项用于支付其与被上诉人的其他债务，而本案中房地产买卖合同上海市房地产买卖合同中就购房款是否用于归还案涉房屋所担保之主债权并未作出约定。

最后，上诉人主张根据民法典第四百零六条规定，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定，故案涉房屋可以进行转让。但民法典第四百零六条意指，抵押财产向第三方出售时并不须经担保权人同意，但并不由此否认担保权的追及。案涉房屋买卖合同虽在买卖双方之间成立并生效，但并不排除被上诉人行使抵押权。而本案中房屋之买售行为亦未取得担保人书面同意。上诉人在签订房屋买卖合同时明知案涉房屋存在抵押且有其他法院的执行措施，而未对原审第三人之交易资信作必要核实，仍订立了合同。同时，在合同明确约定了购房款支付期限的情况下，还提前支付了购房全款。相应风险亦应由其自己承担。当然，上诉人仍可以向被上诉人主张违约责任。

综上，上诉人请求撤销一审判决，缺乏事实理由和法律依据，本院不予支持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

…………本文由上海市浩信律师事务所王俊伟律师根据裁判文书网查询整理，如需转载请注明出处。另可参考商品房陷阱：九大买卖纠纷热点与反击策略一书。专注于各类房产案件的诉讼、执行和处置，尤其擅长代理小业主起诉开发商这一群体性诉讼 “蚂蚁斗大象”律师团队。